如何“辨識”政府采購“工程”之屬性?
工程系政府采購和招投標領(lǐng)域的重要內(nèi)容,但實際執(zhí)行中,因?qū)こ虒傩园盐詹粶蚀_,或明知屬于貨物或服務(wù)卻當成工程執(zhí)行招標投標法,導(dǎo)致適用法律錯誤、引起法律糾紛的情況時有發(fā)生。因此,科學合理界定項目屬性是保證招投標和政府采購活動適用法律準確的關(guān)鍵。
把握工程屬性的原則
《政府采購法》第二條規(guī)定,“本法所稱貨物,是指各種形態(tài)和種類的物品,包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。本法所稱工程,是指建設(shè)工程,包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務(wù),是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”另外,《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《政府采購法實施條例》)也明確了工程的定義,并且與《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《招標投標法實施條例》)的定義完全一致。根據(jù)上述法律法規(guī)規(guī)定,應(yīng)從以下三方面把握政府采購工程項目的屬性:
一是“工程”必須與“建設(shè)”緊密相連。
無論是《政府采購法》及實施條例還是《招標投標法實施條例》,定義工程時,均稱為“建設(shè)工程”,即“工程”與“建設(shè)”密不可分,并有很強的時限性,即必須是正在或準備建設(shè)的工程,才稱為工程,已建設(shè)完成的工程,構(gòu)成了固定資產(chǎn),就不能再稱為工程,應(yīng)歸類于貨物屬性,例如通過工程建設(shè)形成的各類房屋、道路、橋梁、管網(wǎng)、渠壩、碼頭及其附屬設(shè)施等,均屬于貨物,采購這些已構(gòu)成固定資產(chǎn)的“工程”,無論采用招標方式還是非招標方式(競爭性談判或磋商、詢價、單一來源采購等方式),均應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》及實施條例。
二是不能將工程(建設(shè)工程)范圍人為縮小,狹隘地認為建設(shè)工程只限于建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕。
無論是《政府采購法》及其實施條例還是《招標投標法實施條例》,對建設(shè)工程定義時,均用的是“包括”二字,即是以列舉的形式對建設(shè)工程進行說明,而不是用肯定的形式認定建設(shè)工程就是指建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕。結(jié)合《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》關(guān)于“建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”的定義,工程應(yīng)當是指所有通過設(shè)計、施工、制造等建設(shè)活動形成有形固定資產(chǎn)的總稱,與建筑物和構(gòu)筑物無關(guān)的其他建設(shè)工程,如,各種管道線路鋪設(shè)工程,室外體育娛樂設(shè)施建設(shè)工程,荒山園林綠化工程,單獨的裝飾裝修工程和拆除工程,土地整理工程等,也屬于工程范疇,采用招標方式時應(yīng)執(zhí)行《招標投標法》及實施條例。
三是不能將工程范圍無限擴大,籠統(tǒng)地將所有帶“工程”字眼的項目均當成建設(shè)工程。
一些與建設(shè)工程無任何關(guān)系的“工程”,如“希望工程”“助學工程”“五個一工程”“211工程”等,屬于社會重大活動事項,明顯不屬于建設(shè)工程范疇;一些名義上稱為“工程”,如“計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)工程”“燈光音響工程”“機房建設(shè)工程”“交通設(shè)施設(shè)備安裝工程”“交通標線施劃工程”“腳手架和展臺等臨時架搭建工程”等,本質(zhì)上屬于貨物或服務(wù)招標采購項目,只有其作為建筑物或構(gòu)筑物等建設(shè)工程的配套設(shè)施設(shè)備和服務(wù)時(即與建筑物或構(gòu)筑物等工程主體不可分割),才屬于和工程建設(shè)有關(guān)的貨物或服務(wù),采用招標方式時執(zhí)行《招標投標法》及其實施條例。非在建工程采購上述屬于貨物或服務(wù)性質(zhì)的“工程”,無論是采用招標方式還是非招標方式,均應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例。
辨識“工程”屬性的方法
1.包含貨物(設(shè)施設(shè)備)和服務(wù)(施工安裝)的采購項目
該類項目,名稱上一般含有“工程”二字,如上面列舉的“計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)工程”“燈光音響工程”“機房建設(shè)工程”“交通設(shè)施設(shè)備安裝工程”等,主要涉及“工程”與“貨物”的辨識,可從以下兩方面界定:
一是根據(jù)項目所涉及的建筑物或構(gòu)筑物等工程的設(shè)計圖紙進行界定。
如果該類項目中的設(shè)施設(shè)備等貨物內(nèi)容包含在建筑物或構(gòu)筑物等工程項目的設(shè)計圖紙中,則應(yīng)定性為與工程有關(guān)的貨物和服務(wù),無論是工程建設(shè)過程中采購,還是建成后對這些設(shè)施設(shè)備等進行維修改造,選用招標方式時,均應(yīng)執(zhí)行《招標投標法》及實施條例。如果該類項目中的設(shè)施設(shè)備等貨物內(nèi)容未包含在建筑物或構(gòu)筑物等工程項目的設(shè)計圖紙中,即與工程建設(shè)無關(guān),則應(yīng)為單獨的設(shè)施設(shè)備(含施工安裝)采購,屬于《政府采購法》規(guī)定的貨物和服務(wù),無論采用招標方式還是非招標方式,均應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例。
二是根據(jù)采購項目的預(yù)算或造價清單進行界定(主要適用于單獨采購含有施工安裝的設(shè)施設(shè)備項目)。
如果清單中的設(shè)施設(shè)備等貨物清單費用低于施工安裝等費用,應(yīng)當成工程項目,采用招標方式時,執(zhí)行《招標投標法》及其實施條例;反之,如果清單中的設(shè)施設(shè)備等貨物清單費用超過施工安裝等費用,則應(yīng)屬于《政府采購法》規(guī)定的貨物和服務(wù),無論采用招標方式還是非招標方式,均應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例;如果無法根據(jù)清單確定項目屬性,可按照有利于項目實施的原則確定其屬性。
2.不包含貨物(設(shè)施設(shè)備)或僅包含小量施工材料的采購項目。
該類項目,其名稱往往也含有“工程”二字,如“設(shè)施設(shè)備維修工程”“零星維修改造工程”“展廳、舞臺等臨時架搭建工程”“交通標線施劃工程”等,主要涉及“工程”與“服務(wù)”的辨識,可根據(jù)項目實施后是否構(gòu)成固定資產(chǎn)進行界定。如果該類項目經(jīng)施工后構(gòu)成固定資產(chǎn),或者屬于一次性的對原固定資產(chǎn)進行維修改造,則屬于工程項目,采用招標方式時,執(zhí)行《招標投標法》及其實施條例;如該類項目經(jīng)施工后不構(gòu)成固定資產(chǎn),或雖與固定資產(chǎn)有關(guān),但非一次性的對固定資產(chǎn)進行維修改造,而是經(jīng)常性的維修維護,則應(yīng)屬于服務(wù)項目,無論采用招標方式還是非招標方式,均應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例。
3.國有企業(yè)的采購項目
根據(jù)《政府采購法》第二條“本法所稱政府采購,是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”規(guī)定,國有企業(yè)不屬于《政府采購法》規(guī)定的采購主體,無論是貨物、服務(wù)還是工程,也無論是政府投資還是社會投資,國有企業(yè)的采購項目,均不屬于《政府采購法》管理范疇,不應(yīng)納入政府采購。如果國有企業(yè)的采購項目屬于《招標投標法》規(guī)定的依法必須招標的工程建設(shè)項目(包括項目的勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等),則應(yīng)當執(zhí)行《招標投標法》及其實施條例。
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