招標代理分公司可以獨立簽訂招標代理合同嗎?
Question Today
招標人委托授權招標代理機構代為組織管理招標活動的時候,是需要跟招標代理機構簽訂授權合同的,那么問題來了,如果是招標代理分公司可以獨立與招標人簽訂招標代理合同嗎?
某網(wǎng)友問:招標代理分公司可以獨立與招標人簽訂招標代理合同嗎?
分析:招標代理分公司是否有權獨立簽訂合同,需要滿足以下幾個條件:
1、總公司是否授權,是應該一事一授權還是一次性授權,是一般性授權還是特別授權?
2、分公司是否在工商部門辦理注冊?
3、分公司是否可以延用總公司的代理資格?
個人認為:
一、代理公司有權根據(jù)《公司法》,自主根據(jù)業(yè)務發(fā)展需要決定設立分公司。
分公司在業(yè)務、資金、人事等方面受本公司管轄而不具有法人資格的分支機構。分公司屬于分支機構,在法律上、經(jīng)濟上沒有獨立性,僅僅是總公司的附屬機構。分公司沒有自己的名稱、章程,沒有自己的財產(chǎn),并以總公司的資產(chǎn)對分公司的債務承擔法律責任。
分公司是總公司管轄的分支機構,是指公司在其住所以外設立的以自己的名義從事活動的機構。分公司不具有企業(yè)法人資格,其民事責任由總公司承擔。雖有公司字樣但并非真正意義上的公司,無自己的章程,公司名稱只要在總公司名稱后加上分公司字樣即可。
二、分公司必須在工商部門辦理注冊登記,取得營業(yè)執(zhí)照方可辦理業(yè)務。
根據(jù)《公司法》和《中華人民共和國公司登記管理條例 》,分公司在沒有辦理注冊登記,取得營業(yè)執(zhí)照的情況下從事經(jīng)營業(yè)務,屬非法經(jīng)營。
國務院頒發(fā)的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定“ 下列違法行為,由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處:
(一)應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照,擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為;
(二)無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照,擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為;
(三)已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件,但未依法取得營業(yè)執(zhí)照,擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為;
(四)已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照,以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù),擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為;
(五)超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。
前款第(一)項、第(五)項規(guī)定的行為,公安、國土資源、建設、文化、衛(wèi)生、質檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規(guī)賦予的職責予以查處。但是,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。
第十四條規(guī)定:“對于無照經(jīng)營行為,由工商行政管理部門依法予以取締,沒收違法所得;觸犯刑律的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,并處2萬元以下罰款;無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的,并處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的,沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物,并處5萬元以上50萬元以下的罰款。對無照經(jīng)營行為的處罰,法律、法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。”
三、分公司自取得營業(yè)執(zhí)照之日起,自動延用總公司代理資格,但不得超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的營業(yè)范圍。
根據(jù)《公司法》和《中華人民共和國公司登記管理條例 》,分公司雖不具獨立法律地位,但依《民事訴訟法》第49條和《民訴意見》第40條,依法設立的分公司可以作為民事訴訟的當事人,具有訴訟資格,另外分公司也具有獨立的締約能力。因此當分公司在營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的營業(yè)范圍內(nèi)開展業(yè)務時,應視為總公司手足的延長,不需要也不可能取得代理資格。
必須指出:為便于公公司開展業(yè)務,總公司應當是一次性授權分公司在一定權限范圍內(nèi)獨立開展工作,但該授權原則上是一般性授權,如果需要作特別授權的,應當另行單獨出具,且是一事一授權。
目前,有部分省市要求,分公司開展代理業(yè)務時,其代理合同,與招標有關的成果性文件均必須加蓋總公司印章,比如《湖北省工程建設項目招標代理機構管理辦法》
第三十八條 工程招標代理分公司從事代理業(yè)務必須遵守以下規(guī)定:
(一)遵守本辦法第三十三條、第三十四條、第三十五條的規(guī)定;
(二)工程項目招標代理合同必須由本機構法人與委托人共同簽署;
(三)分公司開展具體項目代理業(yè)務時,代理項目管理部組成人員必須是本機構專職人員;
(四)分公司工程建設項目招標代理成果性文件必須由本機構法人簽署。
這個規(guī)定,從某種意義上講是為了防止招標代理機構以分公司名義行掛靠之實,但是上有政策,下有對策,好多招標代理機構直接給分公司復制一枚總公司印章,也讓這個政策成為一紙空文。
事實上,我個人認為這個規(guī)定是有問題的,公司設立分公司的目的,就是為了拓展業(yè)務,如果每一項代理業(yè)務均需要總公司蓋章,就增加了代理成本,同時也使得設置分公司失去了意義,不符合市場經(jīng)濟發(fā)展需要,同時也不符合簡政放權的初衷,至于所擔心的資格掛靠的問題,我個人認為,招標代理行業(yè)的最終走向,應該是走向個人執(zhí)業(yè)化道路,只有當一個個優(yōu)秀的經(jīng)過社會認可的“招標師”能夠以自己名義獨立開展招標代理工作時,才能最終得以解決。在現(xiàn)階段,可以考慮通過查分公司從業(yè)人員與總公司簽訂的勞動合同,社會保險等方面看是否存在掛靠行為。
通過上文我們可以了解到代理公司有權根據(jù)《公司法》,自主根據(jù)業(yè)務發(fā)展需要決定設立分公司,同時分公司必須在工商部門辦理注冊登記,取得營業(yè)執(zhí)照方可辦理業(yè)務。也就是說招標代理分公司可以簽訂招標代理合同,但需要符合手續(xù)條件。
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